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  • 姓名:

    温璐清律师

  • 律所:

    内蒙古赫扬律师事务所

  • 执业证:

    11506200211322065

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  • 地址:

    内蒙古鄂尔多斯市东胜区

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共犯的错误有哪几种情况?处理渎职罪共犯的三大问题

发布时间:2021年11月07日 来源:鄂尔多斯律师 浏览:266
[导读]:  温璐清律师,鄂尔多斯律师,现执业于内蒙古赫扬律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全

 温璐清律师鄂尔多斯律师,现执业于内蒙古赫扬律师事务所,法律功底扎实,执业经验丰富,秉承着“专心、专注、专业”的理念,承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高,获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念,全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

  

共犯的错误有哪几种情况?

  ;共犯的错误;问题实践中经常遇到,是指犯罪行为人有共同犯罪的故意,但却因主观认识错误而导致行为偏差的共同犯罪形态。具体来说,主要有以下几种情况:


  一是共同正犯的错误。两人共同对同一人计划并实施犯罪,两人的主观故意并不完全系统,但各人都以为相互的主观故意是相同的,从而形成共犯的错误。例如,甲、乙共同计划对丙进行行凶,并进行了分工协作,甲具有杀人故意,乙抱有伤害的故意,但两人均未明言,都错误地以为是共同的意思。对此该如何处理,日本的刑法理论认为,如果是不同构成要件间的错误,原则上就否定共同正犯的故意,只是在各个基本构成要件是同质的、互相重合的情形中,在互相重合的限度内,可以承认共同正犯的故意。在上述案例中,在杀人未遂罪与伤害罪互相重合的轻的伤害罪的范围内,成立共同正犯,其过剩部分的杀人未遂罪的罪责只归于甲。


  二是教唆犯的错误。被教唆者实施的犯罪与教唆者教唆的内容不一致时,一般认为,只要被教唆者实施的内容与教唆者所教唆的属于同一构成要件的内容,则认定教唆犯罪成立,为共同犯罪。例如,甲教唆乙到某家盗窃首饰,乙却到另一家盗窃了衣服,尽管具体内容不一致,也认为成立教唆犯。但如果被教唆者实施的内容与教唆者所教唆的不属于同一构成要件的,则原则上阻却教唆犯成立。如甲教唆乙实施盗窃犯罪,乙却实施了放火犯罪,则不能认定成立放火罪的教唆犯。但如果甲教唆乙实施盗窃犯罪,乙却实施了盗窃转化抢劫犯罪,则在其教唆的盗窃犯罪的范围内成立教唆的共犯。


  三是从犯的错误。可以按照上述教唆犯的错误来考虑,如果被帮助的正犯没有实施两人共同故意的作为构成要件的内容时,则不能认定成立共犯,否则,即使存在一定的错误,只要在同一构成要件的范围内,也成立共犯;如果正犯超出了共同故意的内容,实行过限,则在原共同故意的范围内成立共犯,超过部分由正犯独立承担。


  四、单方无责任能力的情况。这是指在共同实施犯罪行为的人中,一方有刑事责任能力而一方没有刑事责任能力的情况。在国外的犯罪学理论中,这种情况也构成共同犯罪。例如13 岁的甲对他人实施伤害犯罪,请15岁的乙做他的帮手,乙为甲提供了凶器,并为其望风。在实施犯罪中,甲将他人伤害致死。对此,按照我国的犯罪理论,由于甲不具备刑事责任能力,依法不构成犯罪,因此,两人不成立共同犯罪。那么,对乙要么以独立的间接正犯进行定性处罚,要么考虑到乙在案件中仅仅起到辅助的作用,不能独立构成犯罪。这实际上导致了两个极端。


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处理渎职罪共犯的三大问题


刑法总则在解决共同犯罪问题上并未涉及身份犯共犯问题,在司法实践中出现少数有身份者与无身份者共同实施犯罪行为时,刑法采用立法条文个别化设置或司法解释来解决上述不足。如对渎职犯罪的共犯之认定,最高人民检察院曾在2003年4月16日中规定:;非司法工作人员与司法工作人员勾结,共同实施徇私枉法行为,构成犯罪的,应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。;可见,虽然刑法分则及相关司法解释对身份犯共犯问题有所涉及,但并未形成一般性规范并指导司法实践。因而,对身份犯共犯的有关问题有必要进行探讨。本文试对渎职犯罪中有关共犯的几个主要问题展开讨论,以探求其规律。

  一、无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯


  无身份者可以构成有身份者的教唆犯和帮助犯,历来被公认,我国刑法理论与司法实践对此也予以认可。但是,对无身份者与有身份者能否构成有身份者实施犯罪的共同实行犯,理论界看法并不一致。主要包括三种观点:即肯定说、否定说与折中说。肯定说之论者对此予以认可,否定说论者则拒绝承认,而折中说则认为应当根据具体情况区别对待,在有些场合,应当承认无身份者可以构成有身份者的共同实行犯。


  笔者认为,就渎职犯罪而言,在有身份者与无身份者共同犯罪场合,无身份者不能成立共同实行犯。这是因为:渎职犯罪的主体均是特定主体,即必须具备特定身份,而这种身份是由法律赋予的,法律在赋予这种身份的同时,也加诸一定的权利与义务,这些法定的权利与义务在行为上就表现为职务上特定的要求,即行为时是以职务为条件的,所有的渎职犯罪都与行为人所担任的职务密切相关,并且都发生在行为人执行职务活动中。从渎职犯罪构成要件看,渎职犯罪的实行行为即刑法分则所规定的由行为人所实施的反映渎职犯罪违背职责义务这种本质特征的作为或不作为,其内在要素之一就是职务行为,因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为,并非两者都是共同实行犯,只有前者才是实行犯,后者只能是教唆犯或帮助犯。比如私放在押人员罪中,司法工作人员利用押解犯罪嫌疑人、被告人的职务便利将其放走,职务行为就是其实行行为的一个主要组成部分,而无此身份者即不具有此种职务便利。若要成为共犯,只能是教唆或帮助。再如,徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪,也是具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员才可以实施。在这些犯罪中,国家机关工作人员的身份是作为犯罪主体要件中的特别要素而存在的,法律将这种特定身份设定于犯罪构成要件中,一般就表明它在相当程度上决定了行为的性质。该种犯罪之所以成为真正身份犯,也是由这种身份决定的。因此,在渎职犯罪中,由于其实行行为具有他人不可替代的性质,因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯。


  二、无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性


  在刑法理论界,关于有身份者与无身份者共同犯罪如何定性争议较大。概而言之,主要有以下几种观点:


  第一种为分别定罪说。即有身份者按身份犯定罪,无身份者按普通犯定罪。


  第二种为有身份者的实行行为决定犯罪性质说。即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪,即使无身份者是主犯,也不影响上述定罪原则。


  第三种为主犯行为性质决定说。主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪,如果主犯是有身份的,按身份犯来定罪,主犯无身份的,则以无身份者所犯之罪定罪。这一学说一直为司法实务界所支持。


  第四种为依有身份者之行为性质定罪说。该观点认为,有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪,不管有身份者是否为主犯、是否为实行犯,无身份者均利用了有身份者之身份,分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点,而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。


  笔者认为,有身份者与无身份者构成共犯如何定性,关键在于确定无身份者的定罪问题。在渎职犯罪的司法实践中,针对这种情况,需要分别讨论:


  第一,无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪,刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的,应依分别定罪说加以认定,即对有身份者应认定为渎职罪,对无身份者另定他罪。比如,私放在押人员罪,在有些情况下,司法工作人员与在押人员相互配合,实施犯罪,此时,因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名,对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯,私放在押人员罪就会形同虚设,在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是,例如,放纵走私罪与走私罪,徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国境人员出入境证件罪与偷越国境罪等,对于这类犯罪,有身份者与无身份者主观上共谋,但各自实施不同行为,即使成立共犯,但刑法明确规定不同罪名的,依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定,在某些情况下,共同犯罪也不排除罪名的不一致。


  第二,无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的,如甲为一般主体,乙为国家机关工作人员,二人合谋实施渎职犯罪的,甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪,在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定,因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印,有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体,故应当进行综合评价。比如,非法批准征用、占用土地罪,招收公务员、学生徇私舞弊罪,滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合,无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名,然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性,而且符合共犯的帮助犯之特征,如果仅仅追究有身份者的刑事责任,势必造成司法不公。因此,应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。


  此外,有身份者与无身份者构成共犯情况下,对国家机关工作人员以相应渎职犯罪进行定罪量刑明显较轻,如何处理对此,司法实践中存在争议:有人认为,只能认定渎职罪,另有人主张,如果对其以渎职罪以外的其他罪名的共犯处罚更重的,可以认定为该罪名的共犯。例如,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,原则上对国家机关工作人员以本罪认定,但如果以生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚更重,则将国家机关工作人员作为生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚,这属于刑法中的想象竞合犯。在这种情况下,国家机关工作人员放纵行为实际上兼有渎职罪构成要件与其他个罪共犯构成要件的双重性质,即一行为同时触犯数罪名,应当依照想象竞合犯的处罚原则,对行为人择一重罪处断。







  三、渎职罪中责任人员之间是否构成共犯


  渎职罪中并未设定单位犯罪,因而也就不存在刑法第三十一条关于单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的概念,但是在有些场合,许多渎职犯罪都是由国家机关中负有领导职务的人员决定实施或经过单位领导同意后实施。例如,某县县委书记先后三次在召集有关部门领导研究打击走私问题时提出,要对走私汽车等特定商品予以放行,并确定罚款标准,部署相关部门执行,在这种情况下如何处罚相关责任人员依据共同犯罪理论,所谓共犯是指两人以上共同故意犯罪,据此,在自然人作为主体的渎职犯罪中,有关责任人员构成共犯是没有疑义的,比如上例中,如果是该县委书记与相关部门领导人有明确的共同犯罪意思,依据共犯理论,直接认定共犯是符合法律规定的,但是司法实践中情况比较复杂,正确认定有关责任人员的责任,需要进行区分。


  1.区分集体研究与个人决定


  国家机关内部具有领导职务的工作人员经集体讨论后决定实施渎职犯罪行为,参加集体研究的赞同这一决定的所有人员因主观上意思表示一致,构成渎职罪共犯,都应当承担责任,但持明确反对意见者不成立犯罪;如果集体讨论是在具有领导职务的工作人员的胁迫、欺骗之下作出的,由此造成重大损失,只能由该国家机关工作人员单独构成犯罪,主持讨论并最终拍板的领导人员应当负主要责任。


  2.区分领导人员与具体工作人员的责任


  在渎职犯罪场合,负有领导职责的工作人员的渎职行为是通过具体工作人员行为而体现出来的,同时,具体工作人员的行为又经领导人员履行职务产生影响。国家机关负有领导职责的工作人员违反职责义务,通过具体工作人员的执行而造成重大损失或者同意具体工作人员违反规定的行为所造成重大损失,该领导应当承担渎职犯罪的刑事责任。如果国家机关负有领导职责的工作人员对具体实施人员是否徇私舞弊、滥用职权行为并不知情,而是被蒙骗作出的决定,因该决定并非其真实意思表示,因此,不承担渎职犯罪的刑事责任。当然,在某些场合,有可能成立玩忽职守罪。对于具体实施的工作人员而言,如果其提出了有关违反规定的主张,实施后造成重大损失或明知领导的决定违反规定,不仅不提出不同意见,仍然积极实施造成重大损失,可以成立渎职罪共犯,但具体工作人员在实施领导错误决策时提出反对意见,未被采纳因而造成严重后果的,具体工作人员不承担刑事责任。